Nebyla respektována zásada subsidiarity trestní represe a okolnosti vylučující protiprávnost.
Trestní právo je ultima ratio – tedy krajní prostředek. Konstrukce odpovědnosti odsouzených se jeví jako kriminalizace správního řízení
Soudy nevzaly v potaz, že jednání odsouzených spočívalo pouze v podpisu jediného dokumentu, kdy pravdivost jeho obsahu s ohledem na svoji vytíženost a plné spolehnutí se na podřízené nekontrolovali. Odsouzení předávací protokol nesepisovali a ani jej nepředkládali ERÚ. Škodlivost jejich jednání je natolik nízká, že by neměli být trestáni ani za přípravu trestného činu.
Role trestního práva či trestního řízení nebo přesněji vměšování státu v obchodních záležitostech může být toliko subsidiární. Kromě jiného by mělo být zasahováno tam, kde je důkazní situace zcela jednoznačná nebo alespoň jednoznačně zjistitelná a popsatelná. Lze dospět k závěru, že určité jednání bylo v rozporu nejenom s právními normami, ale šlo jednak o takové porušení, že je naprosto nezbytné, aby zasahoval stát, a nestačí pouze zásah toho, kdo měl být poškozen.
Zvlášť pečlivě by subsidiarita trestního práva měla být zvažována v případech FVE. Zde totiž stát není jen tím, jehož orgány vedou trestní řízení. Současně je i hmotně zainteresován na jeho výsledku. Je všeobecně známo, že současná ale i minulá politická reprezentace vyjadřovala nespokojenost nad nastavením cen z prvého období existence fotovoltaických elektráren, které stát dotuje. Proto byla a jsou stále činěna opatření k zvrácení tohoto stavu či obecněji, ke snížení výdajů na dotace. Projevilo se to speciální zákonnou úpravou, která fakticky odčerpala část těchto dotovaných příjmů, aktuálně se to projevuje žalobami, kterými se Nejvyšší státní zástupce pokouší dosáhnout zrušení některých, v té době vydaných licencí, a jistě lze do této souvislosti dávat i trestní řízení s představiteli solárních firem, revizními techniky a pracovníky, kteří zajišťovali výstavbu FVE.
V právním státě je zcela nepřípustné, aby prostředky trestní represe sloužily k uspokojování subjektivních práv soukromoprávní povahy.
Přitom konstantní judikatura je v ohledu aplikace zásady subsidiarity trestní represe zcela jednoznačná. Podle ní je trestní právo a trestněprávní kvalifikace určitého jednání jako trestného činu nutné považovat za ultima ratio, tedy za krajní právní prostředek. Použití trestněprávního postihu, aniž by byly využity prostředky jiných právních odvětví, je v rozporu s principem subsidiarity trestní represe, který vyžaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrženlivě. Ústavní soud chápe trestní právo jako právo ultima ratio, tedy právo, jehož prostředky mají a musejí být užívány jedině tehdy, pokud by užití jiných prostředků právního řádu nepřicházelo v úvahu nebo by bylo zjevně neúčelné.
Dle našeho názoru dochází i k porušení zásady in dubio pro reo. Podstata pravidla in dubio pro reo spočívá (viz Šámal, P.. Trestní řád: komentář, 7. vydání, C.H. Beck, 2013, str. 24) v tom, „že zůstanou-li po vyčerpání všech dosažitelných důkazů důvodné pochybnosti o skutkové otázce významné pro rozhodnutí, které nelze rozptýlit provedením a zkoumáním dalších dostupných důkazů, je nutno rozhodnout ve prospěch obviněného.“
Extrémní porušení zásady in dubio pro reo, zakotvené již na úrovni podústavního práva, tj. na úrovni trestněprocesních pravidel obsažených v trestním řádu, týkajících se zjišťování materiální pravdy (zjišťování skutkového stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti – viz § 2 odst. 5 TŘ), vede dle Ústavního soudu (srov. nález sp. zn. III. ÚS 888/14) „též k dotčení ústavně chráněného práva na spravedlivý soudní proces, zaručeného článkem 36 odst. 1 Listiny a článkem 6 Úmluvy a k nedodržení principu zákonnosti postupu orgánů státní moci, stanoveného v článku 2 odst. 3 Ústavy a v článku 2 odst. 2 Listiny.“
Samotný stát připravil v roce 2005 podmínky pro podnikání v dané oblasti a v souladu s politikou EU se rozhodl podporovat výrobu elektrické energie z obnovitelných zdrojů. Nikdo ze stíhaných, ale i dnes již odsouzených lidí, nebyl mezi těmi, kdo podmínky schvaloval a pokud byly ze strany stát podmínky přijaty tak, že se pro stát následně jeví nevýhodnými, pak nezbývá (stejně jako je tomu v běžném podnikatelském prostředí), než požadovat po státu, aby nesl následky svého jednání a nepřenášel ho na ty, kterým byla jeho nabídka určena a kteří jí využili.
ERU svým přístupem v roce 2010 způsobil nesrovnalosti a zmatky v rámci vedených správních řízení. Měl by to tedy být primárně ERU, kdo by měl za pomoci prostředků správního práva tyto případné nesrovnalosti řešit a vyjasnit. Nikoliv však – jak to činí státní zastupitelství – přistupovat ihned k aktivaci prostředků práva trestního. Ostatně není bez významu, že v těchto trestních věcech, snad s výjimkou tvrzené výše způsobené škody, neexistuje nic, co by stupeň společenské škodlivosti zvyšovalo takovým způsobem, že by aplikace ustanovení § 12 odst. 2 trestního zákoníku nebyla možná či byla vyloučena. Ale místo toho jsou ukládány zcela nepřiměřeně vysoké likvidační tresty.
Přitom ERU má k dispozici celou řadu nástrojů (plynoucích především ze správního řádu a energetického zákona), prostřednictvím kterých mohla být prověřena otázka správnosti (či nesprávnosti) udělených licencí.
