Byly to orgány státu, které radikální a neočekávatelnou změnou podmínek uvedly majitele elektráren přibližně 7 týdnů před koncem roku 2010 do těžké situace.

Snahu dosáhnout výkupních cen roku 2010 je třeba hodnotit jako jednání v krajní nouzi či po zásahu vyšší moci. Tento státem uměle vytvořený stav tísně bratři Zemkové nijak nezavinili.

Podpora výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů není samoúčel, který by si vydobyli podnikatelé v oblasti FVE. Tato podpora vychází z evropského práva, které stanoví povinný podíl elektřiny z obnovitelných zdrojů energie na hrubé konečné spotřebě energií. Pro Českou republiku Evropská komise stanovila minimální podíl ve výši 13 % (viz směrnice č. 2001/77/ES o podpoře elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů energie na vnitřním trhu s elektřinou a směrnice č. 2009/28/ES o podpoře využívání energie z obnovitelných zdrojů a o změně a následném zrušení směrnic 2001/77/ES a 2003/30/ES). Za účelem splnění tohoto cíle byl v České republice přijat zákon č. 180/20005 Sb., o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů energie a o změně některých zákonů (zákon o podpoře využívání obnovitelných zdrojů), jehož cílem bylo zejména nastavit režim podpory investic do elektráren využívajících obnovitelné zdroje energie tak, aby posléze mohl narůst jejich podíl na celkové vnitrostátní výrobě elektřiny a dosaženy cíle stanovené Evropskou unií. Zákon o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů předpokládal zejména systém výkupních cen a stanovil pravidlo, že výkupní ceny stanovené ERÚ pro následující rok nesmí být nižší než 95 % hodnoty výkupních ceny platných v roce, v němž se o novém ustanovení rozhoduje (§ 6 odst. 4). Nadto byl pro výkupní ceny stanoven požadavek návratnosti investice do 15 let [§ 6 odst. 1 písm. b) bod 1].

Tento souhrn norem vyvolal v investorech legitimní očekávání, že investice do obnovitelných zdrojů jsou státem považovány za prospěšné, čemuž bude odpovídat systém výkupních cen, jejichž úroveň bude kontinuálně zachovávána tak, aby byly podporovány investice do tohoto odvětví. Jestliže tedy cenové rozhodnutí ERÚ č. 5/2009 z 23. 11. 2009 pro rok 2010 stanovovalo výkupní ceny ve výši 12.150 Kč za vyrobenou MWh, bylo možno – s ohledem na citované 95% pravidlo dovolující nanejvýš 5% pokles výkupních cen – v tomto roce předpokládat, že tato cena v roce 2011 neklesne pod částku 11.542,50 Kč za MWh, a s tímto předpokladem se pustit do budování nové FVE a event. zajistit její externí financování pomocí úvěru.

Omezení meziročních změn výkupních cen bylo však změněno novelou (zákon č. 137/2010 Sb.) zákona o podpoře výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů přijatou v režimu legislativní nouze. Ta umožnila rapidní snížení výkupních cen elektřiny dodané do sítě pro FVE o více než o 50 %.

Na novelu navázalo cenové rozhodnutí ERÚ č. 2/2010 z 8. 11. 2010 (dle našeho názoru  nezákonné), kterým byly s účinností od 1. ledna 2011 (tj. za necelých 8 týdnů) pro FVE podstatně sníženy výkupní ceny elektřiny dodané do sítě (bod 1.9). Cena za vyrobenou MWh klesla z 12.150 Kč na 5.500 Kč, tj. o téměř 55 %, tedy 11krát více, než mohlo být předvídáno při dodržení citovaného 95% pravidla.

V důsledku takto vysokého a nepředvídatelného poklesu výkupních cen se investoři dostali do hrozby finančních problémů, přičemž by nebyly s to splatit své úvěry. Při takto nastavené výkupní ceně by nebylo možno očekávat návratnost investice v době životnosti FVE (20 let) stanovenou v příloze č. 3 vyhlášky č. 475/2005 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů, ve znění pozdějších předpisů. Reálnou se tedy stala hrozba ztráty investice. To vše, aniž by investor situaci jakkoli (natož zaviněně) vyvolal.

Majetková ztráta patří mezi škody na majetku, který je právní hodnotou chráněnou trestním zákoníkem, a v důsledku toho hajitelnou za podmínek krajní nouze (§ 28) či případně jiné okolnosti vylučující trestní odpovědnost na způsob vyšší moci (vis maior či force majeure) známé zejména z galorománských právních řádů, s ohledem na to, že trestním zákoníkem vypočtené okolnosti netvoří uzavřený katalog a je možno je dotvářet.

Investoři tedy byli s ohledem na právní úpravu platnou a účinnou po převážnou část výstavby jejich FVE (od června 2009 do prosince 2010) v legitimním očekávání, že i v jejich případě dodrží stát jím legislativně nastavené podmínky podpory výstavby a provozu výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů a výkupní ceny za tímto účelem stanovené. Přitom investoři se na stanovení těchto podmínek se nijak nepodíleli. S tímto legitimním očekáváním nabytí státní podpory jako majetkového nároku, který je individualizovaný přímo na základě právní úpravy, a proto podléhá ochraně jako vlastnictví ve smyslu čl. 1 odst. 1 dodatkového protokolu k Úmluvě o ochraně lidských práv a svobod (srov. rozsudky Evropského soudu pro lidská práva ve věcech Broniowski proti Polsku ze dne 22. 6. 2004, č. 31443/96, nebo Plalam S. P. A. proti Itálii ze dne 18. 5. 2010, č. 16021/02, nebo britský rozsudek aplikující čl. 1 dodatkového protokolu EÚLP pod citačním číslem 2014 EWHC 2257 (QB) a rozsudek odvolacího soudu pod citačním číslem [2015] EWCA Civ 408), se pustili do budování FVE .

Byly to tedy orgány státu, které radikální a neočekávatelnou změnou podmínek v rozporu s legitimním očekáváním uvedly investory přibližně 8 týdnů před koncem roku 2010 (tj. zhruba v poslední jedenáctině času výstavby) do situace, kdy jejich majetku bezprostředně hrozila újma velkého rozsahu a neměly jinou cestu řešení než splnit podmínky pro udělení licence v roce 2010 a dosáhnout tak výkupní ceny pro rok 2010, které jediné zaručovaly, že investice nebude představovat ztrátu v řádu stovek milionů korun. Proto je třeba snahu investorů do FVE hodnotit prizmatem krajní nouze či vyšší moci, a nehodnotit prizmatem, že se chtěli obohatit.

Cenový výměr, kterým bylo v rozporu se zákonem o podpoře obnovitelných zdrojů (nezachování 95% úrovně cen předchozího roku a 15leté návratnosti investice) zasaženo do legitimního očekávání, nemá dle ustálené rozhodovací praxe Ústavního soudu (srov. usnesení sp. zn. III. ÚS 479/99 a IV. ÚS 50/02, či nález sp. zn. Pl. ÚS 8/02) povahu správního aktu (normativního či individuálního), ale podzákonného předpisu. Jeho nezákonnost tedy není přezkoumatelná ani prostředky správního řízení ani na základě správní žaloby.

I kdyby snad jednání, které bylo k odvrácení hrozící škody bylo použito, formálně vykazovalo znaky trestného činu, je nezbytné zohlednit jeho účel. Výše popsaná náhlá změna legislativy měla za následek překotné a horečné dokončování všech tehdy rozestavěných FVE, vedená snahou jednotlivých investorů ochránit své investice (nikoliv poškodit stát). Tento státem uměle vytvořený stav tísně investoři nijak nezapříčinili.

 Chyby státu jsou výslovně deklarovány i v rozhodovací praxi soudů, viz např. usnesení Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 313/2015 – 492:  „Období do konce roku 2010 pak bylo na poli výstavby fotovoltaických elektráren a žádostí o licence ovlivněno nejen blížící se změnou výše výkupních cen, ale jsou pro ně příznačná také nejasně stanovená pravidla – poukázat lze například na polemiky o tom, zda bylo možné provést revizi fotovoltaické elektrárny pod napětím (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 256/2015 – 229). Hektická výstavba a uvádění do provozu nových energetických zařízení na konci roku 2010 byly poznamenány tím, že stát při udělování licencí v řadě případů selhal.“ Ve stejném usnesení soud dále vyslovil: „Nedůslednost při tvorbě legislativy jakož i technických norem a při výkonu veřejné správy musí jít v tomto případě k tíži státu.“ Uvedené soud vyslovil v návaznosti na konstatování, že „Skutková zjištění v souzené věci nenasvědčují tomu, že by stěžovatelka požádala o udělení licence s vědomím, že zákonem stanovené podmínky nesplňuje, že by žalovanému zastřela podstatné skutečnosti nebo se jej snažila uvést v omyl, pokud jde o osvědčení bezpečnosti zařízení“. Toto systémové selhání státu, nedůslednost při tvorbě legislativy, jakož i technických norem a při výkonu veřejné správy, musí jít v tomto případě k tíži státu, nikoli k tíži investorů.

Ústavní soud v nálezu sp. zn. II. ÚS 710/01 vyslovil: „Zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání, je nepřípustný.“V projednávaném trestním řízení je dána celá řada významných skutečností, které ve svém souhrnu vylučují použití trestní represe a ve svém důsledku podporují závěr, že na straně investorů jsou dány okolnosti vylučující protiprávnost, resp. zakládající nemožnost posoudit jejich jednání jako trestné.

–  zásada zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností  

–  stav na ERU

– základní právo investorů na legitimní očekávání      

Vzhledem k tomu, že energetický zákon o použitelnosti správního řádu mlčí, je v rámci řízení před ERÚ správní řád použitelný (aplikovatelný), a to s ohledem na svou subsidiární povahu. Správní řízení (upravené v obecné rovině správním řádem) je ovládáno (obdobně jako civilní soudní řízení) určitými základními procesními zásadami. Je možné hovořit o procesních zásadách správního řízení. Jednou ze základních procesních zásad je v § 3 spr. řádu obsažená zásada zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností (zásada materiální pravdy), která je vyjádřena následujícím způsobem: „Nevyplývá-li ze zákona něco jiného. postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu. který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2. „

ERÚ jako správní orgán tedy musí ve správním řízení postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V daných souvislostech je možné doplnit, že naplnění zásady materiální pravdy vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zejména zásad legality (zákonnosti), přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů. Pouze v takovém případě je možno považovat skutkový stav za dostatečně zjištěný. Z Ústavního nálezu I.US 2086/17 ze dne 11. prosince 2018 vyplývají k výše uvedenému skutečnosti. V článku 27 je uvedeno, že důvěra jednotlivce v rozhodovací činnost orgánů státu, ať už jde o rozhodování orgánů moci zákonodárné, výkonné či soudní, je jedním ze základních atributů právního státu. Princip dobré víry pak působí bezprostředně v rovině subjektivního základního práva jako jeho ochrana, v rovině objektivní se pak projevuje jako princip presumpce správnosti aktu veřejné moci (srov. kupř. nález sp. zn. II. ÚS 2742/07 ze dne 10. 7. 2008, N 130/50 SbNU 139). Jestliže orgán veřejné moci při výkonu veřejné moci autoritativně přezkoumá a osvědčí určité skutečnosti, čímž vyvolá v jednotlivci dobrou víru ve správnost těchto skutečností a v samotný akt státu, není bez dalšího myslitelné, aby následně konstatoval, že je třeba jej pro pochybení odstranit či uplatit jiné negativní následky [nálezy I. ÚS 544/06 ze dne 3. 12. 2007 (N 217/47 SbNU 855) a IV. ÚS 298/09 ze dne 1. 3. 2010 (N 35/56 SbNU 391)]. Z článku 36 tohoto Ústavního nálezu vyplývá, že v čistě vertikálních vztazích, v nichž byly nezákonným rozhodnutím založeny oprávnění nebo výhody jednotlivce oproti stavu, který měl podle objektivního práva nastat, avšak který v důsledku nezákonnosti nenastal, je nutno důvěru v akty veřejné moci a právní jistotu nabytí práv pokládat za zásadní a ustoupit od její ochrany pouze za situace ohrožení vskutku závažného veřejného zájmu. Je totiž věcí státu, aby ve správních řízeních, která vede, nechyboval, a pokud k tomu přeci jenom dojde, aby zásadně nesl následky svých pochybení. Nezbytnost ochrany důvěry v akty veřejné moci a z nich nabytých práv však může být oslabena tam, kde není dána dobrá víra v jejich správnost či zákonnost. Platí přitom, že dobrá víra se předpokládá a je na veřejné moci, aby její existenci vyvrátila.

Kromě výše uvedeného, je třeba zdůraznit, že rozhodovací činnost ERÚ na konci roku 2010 byla naprosto nekoordinovaná a benevolentní. ERÚ přistupovalo k žádostem o udělení licence na výrobu elektřiny naprosto formalisticky bez hlubší znalosti dané problematiky. Konkrétně odkazujeme na listinné důkazy, a to shrnutí výsledků hloubkové kontroly ERÚ ze dne 1. 7. 2013, č.j. 03263-10/2013-ERU, a ze dne 7. 11. 2013, č.j. 03263-24/2013-ERU, které zachycují výsledky plošného šetření rozhodovací praxe ERÚ v roce 2010.

Z těchto dokumentů ohledně kontroly procesu udělování licencí v roce 2010 vyplývá, že v II. etapě bylo kontrolováno 183 FVE s výkonem nad 1 MW a bylo zjištěno, že nedostatky vykazovaly všechny licenční spisy, asi 60 % všech zjištěných nedostatků bylo klasifikováno jako drobné nedostatky, 12 % jako středně závažné nedostatky a 28 % jako závažné nedostatky. V přibližně 54 % případů se jednalo o porušení právních předpisů, ve 27 % došlo k porušení vnitřních předpisů a v 19 % nebyly doloženy všechny zákonem stanovené doklady. Jen přibližně v 8 % z celkového počtu 183 kontrolovaných licencí byla v roce 2010 provedena fyzická kontrola FVE před vydáním rozhodnutí o udělení licence.

Z výsledků hloubkové kontroly vyplývá následující zcela závažné zjištění:

1. a) jednalo se (v případě fotovoltaických elektráren) o systémové selhání státu
2. b) selhalo jak ERÚ, tak i vlastníci distribučních soustav a stavební úřady
3. c) problém fotovoltaiky byl ještě v roce 2013 tak velký, že vyžadoval komplexnější řešení na úrovni ministerstev
4. d) jak v roce 2010, ale ještě v roce 2013 existovaly nefungující kontrolní mechanismy
5. e) ze strany ERÚ (dle zjištění v kontrolovaných licenčních spisech) došlo k porušení:

– vnitřních předpisů ERÚ, právních předpisů a

– k dalším zjištěným porušením (zejména porušení procesních postupů ze strany ERÚ)

1. f) ačkoliv ERÚ o problémech věděl dříve, teprve na sklonku roku 2013 přijímal nápravná opatření:

– k nastavení vnitřního systému procesu a

– k účinnějšímu systému udělování licencí a

– vypracování nových metodických postupů a pokynů

 Jsme přesvědčeni, že postupem soudů byla porušena zásada proporcionality ochrany zvláštního veřejného zájmu a individuálního veřejného práva, nabytého v dobré víře na základě pravomocného rozhodnutí správního orgánu, která je vyjádřena zejména v čl. 4 odst. 4 Listiny a dále zakotvena v čl. 52 Listiny základních práv Evropské unie.

Rovněž bylo narušeno základní právo investorů na legitimní očekávání relativní stálosti právního řádu a přiměřenosti intervence státu do jeho právního postavení, jakož i toho, že jednotlivé právní případy budou posouzeny obdobně, jako byly posouzeny jiné srovnatelné případy a že nebude docházet k tzv. překvapivým rozhodnutím. Tímto postupem bylo narušeno základní právo, zaručené v čl. 2 odst. 2 a 3 Listiny, podle nichž lze státní moc uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví zákon.