Přinášíme vám první dvě závažná pochybení soudů v případě bratří Zemků (seznam hlavních pochybení najdete v článku ZDE)
- Došlo ke špatnému posouzení vzniku škody, nevznikla škoda ani obohacení.
- Nelze trestat stejně za různé stupně nedokončenosti FVE jako když není dokončeno vůbec nic.
============================================================
Podle ustálené judikatury, jestliže škoda je zákonným znakem trestného činu, je třeba vždy zjišťovat a dokazovat její výši. Nelze-li zjistit přesnou výši škody, musí se zjistit alespoň její minimální výše, přičemž tato minimální výše škody se musí opírat o provedené důkazy, tak jako každá jiná okolnost, a nelze ji stanovit odhadem. Při stanovení výše škody způsobené podvodem se vychází ze skutečné škody, která představuje majetkovou hodnotu, o kterou byl majetek poškozeného zmenšen, nebo o kterou nebyl navýšen, ačkoliv k jeho navýšení při obvyklém běhu událostí mělo dojít, a nikoliv z výše obohacení pachatele nebo jiné osoby (usnesení Nejvyššího soudu ČR sp.zn.11Tdo 902/2003).
V této souvislosti bylo poukazováno i na nález Ústavního soudu sp.zn IV.US 78/02, z něhož vyplývá, že zejména u majetkových trestných činů je bezpečné zjištění výše škody rozhodujícím kritériem pro posouzení, zda jde o trestný čin a důležitým hlediskem pro stanovení stupně nebezpečnosti činu pro společnosti, požadavek zjistit ve smyslu ust. § 2 odst. 5 tr. řádu skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, proto podle ust. § 89 odst. 1 písm e) tr. řádu je třeba dokazovat trestním řízením okolnosti umožňující stanovení povahy a výše škody způsobené trestným činem. Nesplnění tohoto požadavku má zpravidla za následek nemožnost stanovit rozsah viny a uložit odpovídající trest.
Navíc provedeným dokazováním musí být bezpečně prokázáno, že mezi trestným činem pachatele a škodou jako následkem existuje objektivní příčinná souvislost, ke které musí přistoupit v případě trestného činu vždy zavinění. Příčinná souvislost je však zachována jen tehdy, je-li vznik majetkové škody v příčinné souvislosti se skutkem, pro který je obviněný stíhán.
Bratři Zemkové v průběhu trestního řízení napadali i způsob vyčíslení škody nejprve v obžalobě, poté v napadeném rozsudku soudu I. stupně a nesouhlasili se způsobem vyčíslení částek, o něž by se společnost Saša-Sun s.r.o. a Zdeněk-Sun s.r.o. neoprávněně obohatila po dobu následujících 20 let provozu FVE. Jedná se dle jejich názoru o nesprávnou a zcela hypotetickou konstrukci vyčíslení potencionálního obohacení, aniž by bylo zohledněno, zda je takové obohacení v reálných podmínkách vůbec možné.
K vyčíslení hrozící škody (ke škodě v daném případě nedošlo), resp. k vyčíslení údajného obohacení, byl proveden pouze jediný důkaz, a to vyjádření Mgr. Panáka ze dne 14. 4. 2011 (č.l. 841-843) k předběžnému vyčíslení škody, kdy škoda, resp. neoprávněné obohacení bylo vypočteno z tzv. technicko-ekonomických předpokladů, které ERÚ stanovil ve vyhlášce č. 475/2005 Sb. Dále soud vycházel pouze z odborného vyjádření Ing. Michálka.
Jedná se tedy o spekulativní postup odhadu způsobeného obohacením, kdy tato úvaha zcela pomíjí specifické podmínky provozu FVE, kdy se jedná o sezonní zdroj, který v zimních měsících prakticky nevyrábí.
Rovněž i v tomto případě se jedná o otázku odbornou a tuto odbornou otázku nemůže řešit soud bez pomoci v úvahu přicházejících důkazů. Soud však odbornou stránku zcela ignoruje a přehlíží. Zodpovězení této otázky přísluší znalci dané odbornosti, který by ve zpracovaném znaleckém posudku stanovil výši škody způsobem předvídaným trestním zákoníkem, tj. dle zásad upravených ust. § 137 tr. zákoníku. V průběhu celého trestního řízení, tak nebyla řádným způsobem objasněna výše škody, ke které mělo jednání bratrů Zemků dle představ soudu směřovat.
K otázce škody způsobené trestnou činností na str. 101 Vrchní soud uvádí, že v daném případě sice mohly být FVE v podstatné míře dokončeny, avšak došlo k podvodnému ataku vůči ERÚ za účelem včasného vydání licence zachovávající vyšší výkupní ceny solární energie. Nejedná se tedy v tomto případě o úmysl vylákat maximální možný příjem, jako tomu bývá např. u de facto neexistujících FVE, nýbrž o úmysl získat výhodu ve výši cenového rozdílu 2010/2011. Jde tedy zároveň o vyjádření presumpce, že FVE by licenci získaly, avšak teprve po 1.1.2011 za zcela jiných podmínek odkupu solární energie.
Soud II. stupně se ztotožnil s názorem soudu I. stupně, že škoda byla vypočtena jako rozdíl mezi výkupními cenami roku 2010 a roku 2011. Tento názor soudů je však zcela nepřijatelný.
Přitom odvolací soud připouští, že mohly být FVE v podstatné míře dokončeny, pak tedy měl vyčíslit škodu při zohlednění rozsahu toho, co nebylo dokončeno.
Obhajoba upozorňovala, že bylo možné a správní řád to dovoloval, aby ERU vydalo licenci na nižší výkon. Toto však ERU neučinil.
Je notoricky známé, že od stanovení výše škody se odvíjí i stanovení příslušného odstavce trestního zákona u daného trestného činu. V celém trestním řízení nebyl zohledněn rozsah nedokončenosti FVE při stanovení výše škody a k tomu odpovídající právní kvalifikaci a společenské škodlivosti. Posouzení otázky vzniku škody a neoprávněného obohacení, jakož i jejich výše, je v daném případě rozhodující pro trestněprávní kvalifikaci jednání bratrů Zemků. Soudy obou stupňů při posouzení těchto otázek zcela pochybily.
Ve vztahu k výpočtu škody se odvolací soud ztotožnil s postupem použitým soudem prvního stupně, podle kterého je škoda určena jako rozdíl mezi výkupní cenou roku 2010 a výkupní cenou 2011 vztaženou k celému výkonu FVE. Tato koncepce má dle odvolacího soudu správně odrážet povahu trestní věci a postihovat úmysl bratrů Zemků, kteří měli směřovat k obohacení se o rozdíl výkupních cen. Při výpočtu oba nižší soudy vycházely z předpokladu, že v případě nedostavěnosti FVE by docházelo k protiprávnímu obohacení u každé vyrobené MWh, za kterou by byla neoprávněně zaplacena výkupní cena 12.150 Kč (fotovoltaické zdroje uvedené do provozu v roce 2010) a nikoli pouze 5.500 Kč (fotovoltaické zdroje uvedené do provozu v roce 2011). Uvedený postup nelze považovat za správný. Jedním z důvodů pro tento závěr je skutečnost, že bylo možné vydat licenci jen na částečný výkon, což vyplývá i z vyjádření jednoho z členů kontrolní skupiny ERÚ, Ing. Ladislava Žáčka (viz str. 78 rozsudku soud I. stupně). O této možnosti se zmiňoval též svědek Ing. Roman M. (jak jej v jiné věci cituje usnesení Vrchního soudu v Olomouci čj. 1 To 7/2017-1852). FVE Saša-Sun a Zdeněk-Sun přitom byly ke dni udělení licence (31. prosinci 2010) dokončeny z více jak 99,9 %. (viz znalecké posudky PROSCON, s.r.o. a PWC vyčíslující náklady na odstranění nedostatků u FVE Saša-Sun na cca 34 tis. Kč z celkových nákladů na výstavbu ve výši cca 500 mil. Kč; u FVE Zdeněk-Sun činily náklady na výstavbu cca 570 mil. Kč, přičemž náklady na odstranění nedostatků představovaly pouze cca 20 tis. Kč). Nedostatky přitom neměly žádný vliv na provozuschopnost postavených částí FVE.
Rozdíl ve výkupních cenách (potenciální škoda) činí u FVE Zdeněk-Sun dle názoru soudu 1.013,2 mil. Kč a u FVE Saša-Sun 868,5 mil. Kč. Škodu, kterou odvolací soud spojuje s jednotlivými FVE, přitom nelze sčítat (součet by činil téměř 1,9 mld. Kč), když klienti nejsou spolupachateli. Má-li být bratrům Zemkům určitá škoda přisuzována, pak každému z nich pouze v takovém rozsahu, v jakém je spojována s „jeho“ FVE. Zdeňku Zemkovi nelze klást za vinu škodu případně způsobenou jednáním Alexandra Zemka, a opačně.
Zahrnutí celého výkonu FVE (včetně již dokončené části) rovněž nelze považovat za správné obzvláště za situace, kdy se nedokončený rozsah FVE pohyboval dle předložených znaleckých posudků vypracovaných znaleckým ústavem PROSCON, s.r.o. (č. 1884/12/2015, č. 1885/13/2015, č. 1886/14/2015 a č. 1887/15/2015) v řádech desetitisíců Kč, což v porovnání s náklady na pořízení celé FVE (bez hodnoty pozemků) nepředstavuje ani 0,01 %. Uvedené závěry potvrdila i společnost PricewaterhouseCoopers Česká republika s.r.o. (PWC) ve znaleckých posudcích č. 200-04/2017 a 201-07/2017. Tyto posudky zcela vyvracejí odborné vyjádření p. Michálka (zadaného orgány činnými v trestním řízení) vycházející z teze, že na žádné z FVE nebyl ani jediný panel.
Za této situace názor soudu o tom, že FVE nebyly dostavěny, nabývá povahy přepjatého formalismu a je i v přímém rozporu se zásadou subsidiarity trestní represe obsažené v § 12 TZ. Jistě nelze považovat za stejný podvod, osvědčuje-li žadatel o licenci plnou dokončenost FVE, na které ve skutečnosti není nainstalován ani jeden panel či zde chybí tisíce panelů, či případ, kdy FVE vykazuje nedodělky zcela minimální, např. připojení jediného panelu (v daném případě byl skutečný stav obou předmětných FVE dokončený z více než 99 %).
V této souvislosti bylo poukazováno i na usnesení Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 1 To 7/2017-1852, řešící případ, kdy byla zhotovena a zprovozněna pouze část FVE o výkonu max. 0,15 MW, odpovídající instalaci 810 ks FV panelů, namísto v žádosti o licenci deklarovaného výkonu 0,2223 MW (310 panelů instalováno nebylo). Vrchní soud judikoval, že: „pokud obžalovaný žádal a obdržel licenci na provoz fotovoltaické elektrárny ve větším rozsahu, tedy 0,22 MW, než jaký skutečně instalován byl, jeho podvodné jednání směřuje k vylákání zelených bonusů odpovídajících produkci elektřiny vyráběné 310 fotovoltaickými panely od doby jejich zapojení, tedy od měsíce června 2011, nikoliv tedy že obohacením se obžalovaného a právnické osoby je vše, co zmíněná fotovoltaická elektrárna vyprodukovala, resp. zelený bonus, který za tuto produkci byl vyplacen, příp. v budoucnu vyplacen být měl. Jedná se o závazný právní názor odvolacího soudu, kterým se soud prvního stupně bude povinen v dalším řízení řídit dle § 264 odst. 1 tr. ř. Upraví tedy dobu páchání trestné činnosti u obžalovaného G. a znovu bude muset provést důkazy jak k výši škody, kterou obžalovaný, příp. právnická osoba, způsobili, tak k výši škody, která zůstává ve stádiu pokusu. Protože je evidentní, že při této úpravě výše škody škoda reálně způsobená nedosáhne částky 5 mil. Kč, soud prvního stupně na to zareaguje změnou právní kvalifikace. úpravu škody způsobené vyplacením zeleného bonusu je schopen soud provést sám, uzná-li to za vhodné, a to vynásobením částek vyplacených za vyprodukovanou elektřinu od měsíce června 2011 koeficientem odpovídajícím zlomku 310/1120, tedy 0,2768, výši škody hrozící pak soud bude muset dokazovat odborným vyjádřením, příp. znaleckým posudkem. V novém rozhodnutí pak bude namístě, aby se soud držel terminologie trestního zákoníku u § 209 a neoperoval neoprávněným prospěchem jako doposud ve svých rozhodnutích.“ Z uvedeného plyne, že při stanovení výše škody je třeba zohlednit pouze nedokončenou část FVE, nikoliv tu, která již byla schopna výkonu.
Jestliže přicházelo v úvahu, aby ERÚ ve svém rozhodnutí moderoval rozsah licence, o níž bylo žádáno, podle skutečného stavu, a jestliže předmětné FVE byly z podstatné části dokončeny, poté není možné dovozovat škodu ve vztahu k celé FVE, ale pouze k té části, která nebyla dokončena. V opačném případě by se škoda v případě jednoho nedokončeného fotovoltaického panelu počítala z výkonu celé FVE, přestože zbytek byl kompletně dokončen: čím větší by FVE byla, tím větší by byla škoda, přestože míra její dokončenosti by byla větší.
V případě FVE Saša-Sun a Zdeněk-Sun však odvolací soud, kterým je jiný senát Vrchního soudu v Olomouci, provádí výpočet škody (viz napadený rozsudek str. 101) ve vztahu k celým FVE, a odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tdo 968/2016 (případ FVE Držovice) a usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 791/2017 (případ FVE Vrahovice).
Případy FVE Držovice a FVE Vrahovice jsou však zcela odlišné od případu FVE Saša-Sun a FVE Zdeněk-Sun. Na FVE Držovice nebyl nainstalován ani jeden panel a zároveň došlo k využití omylu pracovníka ERÚ, který provedl ohledání „přes plot“ a zaměnil FVE Držovice se sousední dokončenou FVE, a proto byla licence udělena cca na ½ výkon (na 1,655 MW, žádost na udělení licence zněla na 3 MW). V případě FVE Vrahovice nebyl řádně nainstalován ani jeden panel (panely v rozsahu cca 0,481 MW připevněny na konstrukce pouze „na oko“ lepícími páskami) a při ohledání FVE pracovník ERÚ záměrně přehlédl, že panely nejsou propojeny a rozhodl o udělení licence na snížený výkon v rozsahu 0,481 MW (žádost o udělení licence zněla na výkon 1,8 MW). Pokud daná FVE v rozhodném okamžiku v podstatě neexistovala, může být použita metoda výpočtu škody odpovídající rozdílu cen za celou elektrárnu. Ale jen v takovém případě.
FVE Saša-Sun a FVE Zdeněk-Sun byly již ke dni podpisu předávacích protokolů v podstatě dokončeny. Nedostatky zjištěné následně při ohledání dne 20. prosince 2010 byly zcela marginální ve vztahu k rozsahu obou FVE, což je zřejmé z přiložených map dokumentujících stav obou FVE při ohledání dne 20. 12. 2010 (viz přílohy ). Ke dni udělení licence, tj. ke dni 31. prosince 2010 byly na FVE Saša-Sun i na FVE Zdeněk-Sun nainstalovány všechny panely.
Lze tedy uzavřít, že škodu počítanou rozdílem je možno vztahovat pouze k panelům (části FVE), které v rozhodný moment (pravomocné udělení licence) nebyly instalovány, nikoli k těm, které instalovány byly. Z tohoto předpokladu vycházejí i nově zpracované znalecké posudky č. 2626/213/2018 a 2627/214/2018, zpracované znaleckým ústavem PROSCON, s.r.o. dne 18. 6. 2018,
Znalecké posudky vyčísluji výši neoprávněného obohacení vzniklého v souvislosti s udělením licence na výrobu elektřiny v případě, že by v roce 2010 ERÚ udělil na místo licence na výrobu elektřiny v rozsahu celého instalovaného výkonu FVE pouze částečnou licenci na výrobu elektřiny v rozsahu dokončenosti FVE ke dni 20. 12. 2010, a sice tak, že u FVE Saša – Sun činí 58.000 Kč, u FVE Zdeněk – Sun činí 38.000 Kč.
Maximální možná výše neoprávněného obohacení a škody způsobené jednáním Alexandra Zemka tak představuje částku 58.000 Kč, a v případě Zdeňka Zemka částku 38.000 Kč (po dobu platnosti licence 20 let). Taková změna rozsahu škody má závažný význam z hlediska konečné kvalifikace skutku a jeho trestnosti jako přípravy.
Je navíc zjevné, že jednání Alexandra Zemka popsané ve skutkové větě napadeného rozsudku souviselo pouze s FVE Saša-Sun a s FVE Zdeněk-Sun nemělo žádnou souvislost. Totéž platí v opačném pořadí pro Zdeňka Zemka, jehož jednání nijak nesouviselo s FVE Saša-Sun. Přitom udělení licence jedné společnosti nebylo nijak vzájemnou podmíněností provázáno s udělením licence druhé společnosti.
Jelikož je kladeno bratrům Zemkům za vinu jen „uvedení ERÚ v omyl ohledně dokončenosti FVE“, nelze jejich zaviněné jednání za žádných okolností uměle rozšiřovat. Jestliže byly FVE dokončeny z 99,99 %, potom v uvedeném rozsahu nemohli ERÚ uvést v omyl, když byla jejich tvrzení pravdivá.
Správný výpočet výše škody je z hlediska bratrů Zemků zásadní. Neovlivňuje pouze to, jaká trestní sazba v rámci zákonem stanoveného intervalu připadá v úvahu. Odvolací soud totiž jednání klientů překvalifikoval jako přípravu. Aby byla příprava trestná, musí se (mimo dalších podmínek) jednat dle § 20 odst. 1 trestního zákona o zvlášť závažný zločin. Ten je v § 14 odst. 3 trestního zákoníku definován jako úmyslný trestný čin, na který trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně deset let. V případě trestného činu podvodu toto připadá v úvahu pouze u kvalifikované skutkové podstaty dle § 209 odst. 5 písm. a) trestního zákoníku, který stanoví podmínku způsobení škody velkého rozsahu, tedy ve smyslu § 138 odst. 1 trestního zákoníku škody dosahující nejméně částky 5.000.000 Kč. Vzhledem k tomu, že lze u obou předmětných FVE hovořit pouze o jejich minimální nedokončenosti v rozsahu 0,01 %, pokud vůbec, připadá v daném případě v úvahu trestní kvalifikace u Zdeňka Zemka jako podvodu v základní skutkově podstatě dle § 209 odst. 1 trestního zákoníku, a v případě Alexandra Zemka nanejvýš dle kvalifikované skutkové podstaty obsažené v § 209 odst. 3 trestního zákoníku. Ani v jednom případě nejde o zvlášť závažný trestný čin a nepřipadá tak v úvahu jeho příprava.
V posuzovaném případě odvolací soud přistoupil k překvalifikaci na příznivější stádium trestné činnosti, a to ve fázi přípravy. Vzhledem k tomu, že zde nejde o škodu ve výši alespoň 5.000.000 Kč, nemohou být bratři Zemkovi za přípravu trestného činu shledáni trestně odpovědnými vůbec.
Pokud vůbec došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu podvodu, což bratři Zemkovi odmítají, pak minimální rozsah nedostavěnosti obou FVE, dokládá minimální společenskou škodlivost jednání bratrů Zemků, což je další okolnost vylučují jejich trestněprávní odpovědnost.
